당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 무효인 말소등기의 회복등기가 가능한지

甲은 乙에게 부동산을 매도하면서 계약금만 받은 채 소유권이전등기를 마쳐주고, 만일 매수인의 잔금지급지체로 매매계약이 해제될 경우 甲에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권보전을 위하여 甲명의의 가등기를 해두었는데, 乙은 그 가등기 후 그 부동산을 丙에게 소유권이전등기를 해주었고, 丙은 丁은행에 4건의 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 甲은 乙·丙을 상대로 각 소유권이전등기 말소등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소 후 그 소유권이전등기말소신청을 하였고 丁은행의 근저당권설정등기가 있음을 알지 못하고, 甲명의 가등기도 혼동으로 소멸되는 것으로 알고 가등기말소신청을 하여 그 가등기가 말소되었습니다. 지금 위 말소등기의 회복등기를 하기 위하여 등기상 이해관계인인 丁은행의 승낙을 구하려고 하는데, 이것이 가능한지요?

 

혼동(混同)으로 인한 물권의 소멸에 관하여 민법에서 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸하지만, 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다고 규정하고 있으며(민법 제191조 제1항), 혼동의 요건과 효과에 관하여, 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸하나, 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있습니다(민법 제507조).

그리고 가등기권자가 본등기절차에 의하지 않고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지에 관한 판례를 보면, 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌데, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권보전을 위하여 가등기가 마쳐진 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기초한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기초한 본등기절차이행의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기초한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기초한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다고 하였습니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결).

그러므로 위 사안에 있어서도 가등기 이후에 근저당권이 설정되어 있었으므로 위 가등기가 혼동으로 소멸되어야 하는 것은 아니었습니다.

말소등기회복에 관하여 부동산등기법에서 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정하고 있습니다(부동산등기법 제59조). 그런데 판례를 보면, 부동산등기법에서 정한 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기초한 것이건 절차적 하자에 기초한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결).

따라서 위 사안에서 甲도 혼동으로 소멸된 것으로 잘못 알고 위 가등기를 말소하였더라도 다시 말소회복등기를 할 수 없을 것이고, 그러한 말소회복에 丁은행으로부터도 승낙을 받을 수 없을 것으로 보입니다.[출처:대한법률구조공단]